思昂说法║挂靠方能否直接向发包方主张权利？

思昂说法

前言

在建设工程领域中，普遍存在没有资质的实际施工人挂靠在有资质的公司名下，以挂靠公司的名义与发包方签订合同进行施工。那么这种挂靠情形下的实际施工人能否突破合同相对性，直接向发包方主张权利呢？本文将结合案例进行分析。

案情简介

A公司计划承包B公司的建设工程，因自身不具备承包工程的企业资质与有资质的C公司签订了一份《挂靠协议》，以C公司的名义与B公司签订建设工程施工合同。工程完工后，因B公司未能及时向C公司支付尾款，A公司以实际施工人的名义将B公司起诉至法院并将C公司列为第三人，要求B公司将未向C公司支付的尾款直接支付给A公司。一审法院认为挂靠关系下的实际施工人无权突破合同相对性，驳回A公司的起诉，二审法院维持原判。

法院认为

在挂靠施工的情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。案涉建设工程法律关系的合同当事人为B公司和C公司。A公司并未提供证据证明其与B公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，即便认定A公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性直接向发包方B公司主张建设工程合同权利。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（现《建工解释（一）》第四十三条）适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。因此，即便A公司是案涉工程的实际施工人也无法突破合同相对性，直接向B公司主张权利。

律师分析

在山东省境内，只有在出借资质人怠于履行权利或者发包人明知借用资质事实存在的实际施工人才可以直接向发包人主张权利。并且司法实践中，大多数法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条（原二十六条）仅适用于非法转包和违法分包的情形，不适用于挂靠情形。综上分析，除非挂靠实际施工人能够举证证明被挂靠一方怠于行使权利或者发包人明知挂靠关系存在，双方形成事实上的建设工程施工合同关系且工程最终验收合格的，否则挂靠实际施工人不能突破合同相对性，直接起诉发包人主张权利。

知识链接

• 《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》

“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

• 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”

• 《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

第一条：“建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？

实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”

• 《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

第五条：“借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？

通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”