思昂说法║挂靠人招用的劳动者与被挂靠单位之间是否存在劳动关系

前言：

挂靠经营是市场化企业经营实务中普遍存在的现象，常见于建筑、交通运输、社保等领域。什么是挂靠经营呢？挂靠经营是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。本文将结合实务案例和大家分享挂靠关系下招用的劳动者与被挂靠单位劳动关系是如何认定。

2019年11月7日，A与B公司签订工程承包协议，A借用B公司名义承包某工程一期。2021年9月，C通过58招聘来A处面试，因案涉项目施工所需，由C协助案涉工程项目经理吴某在项目上的工作，口头约定由A向C发放工资。后C因B公司未与其签订劳动合同主张双倍工资问题，2022年6月16日C向某市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求B支付C未签订劳动合同双倍工资差额5万余元、赔偿金18,000元。劳动仲裁裁决B公司向C支付双倍工资。B公司不服诉至某区人民法院，一审法院判决确认B公司与C之间存在劳动关系，支付C双倍工资差额5万余元。B公司不服一审判决，上诉至某中级人民法院。

本案争议的焦点问题为：B公司与C是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应以双方之间是否存在建立劳动关系的合意和劳动法上的隶属关系为依据。本案中，A与B之间签订建筑安装工程承包协议，双方系违法转包或挂靠关系，A系案涉工程的实际施工人。C系实际施工人A招聘进入涉案项目工作，其间受A管理，C的工资由“B公司某项目11#楼、12#楼、地下车库工程工资专户”代付及A的配偶王某为其发放，后由A将B辞退。根据上述事实，B公司与C之间没有建立劳动关系的意思表示，B公司对C不直接予以管理和监督，故双方之间不存在劳动法上的隶属关系。C与B公司之间不存在自愿、平等协商的过程，缺乏劳动合同的内核，也缺乏劳动法意义上的指挥、管理、监督关系，故不能认定双方之间形成事实劳动关系。

结合本案例及相关法律法规，挂靠关系下招用的劳动者与被挂靠单位劳动关系应从如下几个方面认定：

（一）双方存在书面的劳动合同

挂靠人招用的劳动者与被挂靠单位之间是否存在劳动合同或其他形式的劳动协议。这通常也是确认存在劳动关系的重要依据。如果存在劳动合同或协议，并且被挂靠单位承认并履行，对挂靠单位与劳动者双方都有约束力，一般情况下被挂靠单位与劳动者双方之间是构成劳动关系的。

（二）双方不存在书面的劳动合同

1.双方之间是否存在建立劳动关系的合意：《中华人民共和国劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致、诚实信用的原则。在挂靠关系下，挂靠人仅是借用被挂靠单位的资质，由实际挂靠人施工并对其直接的用工管理，被挂靠单位甚至不知道挂靠人招用何人进行项目施工，被挂靠单位与劳动者双方之间不存在建立劳动关系的合意，径行认定双方之间成立劳动关系违背实事求是及自愿原则。

2.劳动者的工资与福利待遇：劳动者的工资是否由挂靠单位支付，他们是否享有该单位提供的福利待遇，这通常是判断是否存在劳动关系的关键标志。如果劳动者的工资不是由挂靠单位支付，且不享有该单位提供的福利待遇，这可能表明不存在劳动关系。

3.劳动者的工作环境与管理监督：劳动者是否在挂靠的单位中进行工作，是否受到该单位的管理和指导，是否需遵守被挂靠的单位管理制度，双方是否形成隶属关系。如果劳动者不在被挂靠单位中工作，并在工作时不受单位的管理和指导，也不存在隶属关系这可能表明不存在劳动关系。

综上，挂靠关系下劳动关系的认定，以上因素不是单一决定的，而是需要结合案件的实际情况综合考虑，在条件满足的情况下，挂靠人招用的劳动者与被挂靠单位之间通常会存在劳动关系。需要特别注意的是，一些最初看起来可能构成劳动关系的情况，在法律上可能并不被承认，国家和地区的法律法规对“劳动关系”有特定的定义和规定。因此，有任何关于劳动关系的疑问，建议咨询专业的法律人士。

《最高人民法院对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》的意见，建设单位将建设工程发包给施工单位，施工单位违反建筑法等法律、行政法规的强制性规定，将承包业务转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，即实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位或者施工单位之间存在劳动关系的，不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等 自愿、协商一致、诚实信用的原则。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。